Тема Договірна форма інвестування



Скачати 418.31 Kb.

Сторінка1/4
Дата конвертації11.01.2017
Розмір418.31 Kb.
  1   2   3   4

Тема 4. Договірна форма інвестування
1. Поняття, ознаки та види інвестиційних договорів.
2. Функції інвестиційних договорів.
3. Порядок укладення, зміни та розірвання інвестиційних договорів.
4. Зміст та форма інвестиційного договору.
5. Забезпечення належного виконання інвестиційних договорів.
1. Поняття, ознаки та види інвестиційних договорів Договірна форма є однією з двохосновних правових форм інвестування, опосередковуючи не лише вкладення інвестицій, ай організацію інвестиційного процесу. В інвестуванні його учасники широко використовують різноманітні договори. Недарма законодавець визнає договір основним правовим документом, що регулює взаємовідносини між суб’єктами інвестиційної діяльності (ч. 1 ст. 9 Закону України Про інвестиційну діяльність. Разом з тим слід зазначити, що у сфері інвестування укладаються договори, різні за своїм спрямуванням одні з них опосередковують вкладення інвестицій з метою досягнення певного соціально-економічного ефекту, інші - виконують допоміжну роль, забезпечуючи надання учасникам інвестиційної діяльності різного роду послуг, що сприяють більш ефективному інвестуванню, але не є обов’язковою складовою інвестиційного процесу. Першу категорію договорів умовно можна назвати інвестиційними (хоча деякі автори обирають інший термін - договори інвестиційного характеру. Термін інвестиційний договір використовується удвох значеннях широкому й вузькому. В першому (широкому) розумінні цей термін застосовується щодо
договорів, які укладаються між інвестором та іншими учасниками інвестування і
спрямовані на реалізацію будь-яких видів і форм інвестицій з метою одержання
прибутку або досягнення соціального ефекту. У другому вузькому) розумінні термін
«інвестиційний
договір»
застосовується щодо угод між іноземним інвестором і вітчизняними учасниками
інвестиційного процесу щодо вкладення та реалізації інвестицій. Саме в цьому розумінні зазначений термін використовується у міжнародній комерційній господарській) практиці. Поняття інвестиційного договору також застосовується до договорів, які укладаються на території пріоритетного розвитку або в спеціальній вільній) економічній зоні (постанова Кабінету Міністрів України віл 05.07.1999 р.
№ 1199 Про затвердження Типового договору (контракту) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, в спеціальній (вільній) економічній зоні. Охарактеризуємо спочатку інвестиційний договір у першому (широкому) розумінні, а в другому (вузькому) розумінні розглядатимемо його в процесі вивчення режиму іноземного інвестування.
Сімсон О.Е., визначаючи правові особливості договорів інвестиційного характеру, виділяє такі їх характерні ознаки
1 Сімсон О. Е. Правові особливості договорів інвестиційного характеру. Автореферат дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 2002. - 20 с Сімсон О.Е. Правові особливості договорів інвестиційного характеру. Автореферат дис. ... канд. юрид. наук. - Харків, 2002. - С. 11.

«1) закріплення факту вкладення інвестицій (майна, майнових прав, інших цінностей, що мають ринкову вартість
2) вкладення здійснюється інвестором безпосередньо в об’єкт інвестування чи шляхом передачі їх реципієнту для реалізації інвестицій
3) об’єктом інвестування є такі об’єкти підприємницької діяльності, як основні фонди, обігові кошти, статутний фонд
4) мета - одержання прибутку від використання інвестицій
5) довгостроковий характер
6) ризиковий характер, зв’язаний з довгостроковим використанням інвестицій у підприємницькій діяльності. Визнаючи слушність низки положень О.Е. Сімсон щодо ознак інвестиційного договору, слід зазначити, що деякі з них є спірними. Так, навряд чи інвестиційний договір завжди фіксує факт вкладення інвестицій, оскільки інвестиційний договір здебільшого є консенсуальним, а нереальним (тобто вважається укладеним при досягненні сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору. Факт вкладення інвестицій фіксується документом про прийняття виконання і свідчить про досягнення мети договору - вкладення інвестицій у певний об’єкт, у певній формі, з дотриманням визначених інвестором і законом вимог. Навряд чи також доцільно обмежувати (І) об’єкт інвестування лише об’єктами підприємництва, що суперечить і законові (ст. 4 Закону Про інвестиційну діяльність »), і практиці інвестування, в процесі якої використовуються об’єкти різного призначення - господарського, культурного, освітнього, соціального тощо,
(II) мету інвестування - лише отриманням прибутку, що виключає з інвестиційно- договірних відносин досить важливий вид інвестування за ознакою мети - отримання певного соціально-економічного ефекту як для інвестора (наприклад, поліпшення умов праці на підприємстві за рахунок встановлення систем кондиціювання, або житла для висококваліфікованих працівників, що опосередковано сприятиме підвищенню ефективності виробництва, такі для суспільства (спрямування комунальних інвестиційна будівництво очисних споруд - з метою поліпшення екологічної ситуації, або державних інвестиційна будівництво житла для молодих багатодітних сімей - з метою поліпшення демографічної ситуації. Важко беззастережно визнати - як характерну ознаку договору інвестиційного характеру - його довгостроковість, оскільки застосування новітніх технологій, сучасного устаткування, кооперації виконавців та інвесторів дозволяють реалізувати протягом короткого періоду значні інвестиції. Наприклад, вкладення інвестицій у реконструкцію (з розширенням і будівництвом нових об’єктів) Київського залізничного вокзалу тривало всього кілька місяців (за часів планово-розподільчої економіки цей процес тривав би щонайменше кілька років. Віддаючи належне дослідженню О.Е. Сімсон, спробуємо виділити основні ознаки інвестиційного договору, що дозволяють характеризувати їх як окрему групу договорів
– особливий суб’єктний склад однією зі сторін договору є інвестор або уповноважена ним особа

– спрямування договору на реалізацію інвестицій і досягнення запланованого соціально-економічного ефекту, хоча в результаті виконання договірних зобов’язань цього ефекту може й не бути, а лише створюються умови та засоби для його досягнення наприклад, прийняття закінченої будівництвом очисної споруди (як об’єкта інвестування) забезпечує на тривалу перспективу досягнення запланованого інвестором комплексного соціально-економічного ефекту - очищення стічних вода відтак - покращення екологічної ситуації, підвищення якості води, що подається в міський водогін, зниження рівня шлунково-кишкових захворювань через забруднення води тощо в довгострокових договорах на зразок концесійного отримання соціально-економічного ефекту сторонами договору, кожна з яких виступає інвестором (концесієдавець інвестує право користування експлуатації об’єктом концесії з метою отримання частини прибутку від експлуатації дороги концесіонером, а концесіонер - вкладає в об’єкт концесії кошти та майно, аби довести його до стану, що забезпечить отримання значної плати від користування об’єктом концесії третіми особами, відбувається в процесі виконання сторонами договірних зобов’язань;
– оплатність договору за практичні дії щодо реалізації інвестицій виконавець отримує плату за рахунок вкладених інвестором коштів (власне - частина інвестицій спрямовується на оплату роботи виконавців у результаті виконання договору задовольняються також інтереси інвестора - майнового характеру (отримання збудованого чи поліпшеного об’єкта інвестування, задоволення господарських запровадження новітніх технологій на виробництві) або соціальних потреб інвестора чи визначеного ним кола осіб (надання працівникам підприємства можливості отримувати якісне харчування в їдальні, започатковайій підприємством-
інвестором; забезпечення територіальної громади новим тролейбусним маршрутом чи новою гілкою метро
– ризикований характер інвестиційного договору (які зазначає О.Е. Сім- сон вкладаючи інвестиції, інвестор несе основні ризики, пов’язані з вибором (вдалим чи невдалим) виду інвестицій, об’єкта інвестування, форми інвестування, виконавців, а в цілому - ефективністю прогнозування, планування та організації інвестування, що залежить від інвестора
– форма договору - письмова, а в передбачених законом випадках - нотаріально посвідчена в окремих (визначених актами законодавства) випадках інвестиційні договори підлягають реєстрації (концесійні, про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора щодо реалізації пріоритетного інноваційного проекту та ін.);
– особливості змісту договору, в якому (крім звичайних умов) мають зазначатися а) інвестиції з зазначенням їх характеристик (види цінностей та їх ринкова вартість б) об’єкт інвестування - об’єкт господарської діяльності чи інших сфер суспільного життя (науки, культури, освіти, охорони здоров’я та ін.), щодо якого законне встановлює заборон використання їх у цій якості в) економіко-правова форма інвестування (інноваційна, капітального будівництва, концесійна, лізингова, іноземне інвестування та ін.);
г) строки (загальний і проміжні) вкладення інвестицій та виконання практичних дій, спрямованих на їх реалізацію д) зобов’язання сторін щодо виконання практичних дій, спрямованих на реалізацію інвестицій е) розподіл між сторонами ризиків, пов’язаних з інвестуванням, та обов’язки щодо їх страхування
– порядок передачі інвестору або визначеній ним особі об’єкта інвестування після завершення передбачених договором практичних дій щодо вкладення інвестицій (закінченого будівництвом об’єкта, належним чином оформленого інвестиційного чи інноваційного проекту, змонтованого на підприємстві устаткування тощо
– прийняття інвестором або уповноваженою ним особою виконання за інвестиційним договором не завжди свідчить про досягнення запланованого соціально-економічного ефекту, нерідко - лише про отримання засобу його досягнення. Більшість інвестиційних договорів належить до господарсько-правових, хоча в окремих випадках його важко беззастережно віднести до господарських договорів. З господарськими договорами інвестиційний договір поєднує
– наявність серед сторін договору суб’єктів господарювання (виконавець зазвичай має такий статус, а інвестор - може й не мати
– поєднання майнових (вкладення інвестицій) та організаційних (порядок вкладення інвестицій, здійснення контролю за цим процесом, порядок внесення змін в інвестиційний проект, порядок погодження спорів технічного характеру в процесі реалізації інвестиційного проекту) елементів
– зміст договору - зобов’язання сторін господарського характеру (принаймні збоку виконавця
– спрямованість договору на забезпечення господарських потреб сторін (або однієї сторони. Однак слід зазначити, що в окремих випадках інвестиційний договір може й не мати всіх ознак господарського договору. Наприклад, у разі укладення громадянином договору купівлі-продажу акцій у процесі підписки з метою отримання дивідендів, які планується використовувати для задоволення особистих потреб покупця, основні ознаки господарського договору відсутні. Разом з тим і законодавець, і значна частина дослідників іменують таких осіб інвесторами, аз огляду на їх значну роль в інвестуванні економіки в цілому й окремих підприємств зокрема та незначні можливості щодо відстоювання своїх інтересів, у законодавстві закріплюються механізми захисту їхніх праві законних інтересів.
Інвестиційним договором слід визнати договір майново-організаційного
характеру, що укладається інвестором (уповноваженою ним особою) з іншими
учасниками інвестування, які забезпечують виконання практичних дій щодо
вкладення інвестицій певного виду у визначений договором об’єкт, із застосуванням
певної форми інвестування, що в сукупності мають забезпечити досягнення
запланованого інвестором соціально-економічного ефекту. Інвестиційні договори різноманітні, що обумовлює необхідність їх класифікації.

I. Залежно від кількості сторін інвестиційного договору розрізняють двосторонні та багатосторонні інвестиційні договори.
II. За строком дії розрізняють а) короткострокові інвестиційні договори (з разовим або короткостроковим - менше одного року - виконанням наприклад, придбання контрольного пакета акцій підприємства-конкурента з метою отримання більшості голосів на загальних зборах останнього і забезпечення переобрання спостережної ради та виконавчого органу з включенням до них представників власника контрольного пакета акцій б) середньострокові інвестиційні договори (період реалізації інвестицій - від 1 до 5 років має місце у разі реалізації крупних інвестиційних та інноваційних проектів договори фінансового лізингу в) довгострокові інвестиційні договори (зі строками реалізації інвестицій, що перевищують 5 років до таких договорів належать концесійні договори договори на користування надрами (розробку корисних копалин.
III. За економічним змістом та юридичними ознаками розрізняють такі види інвестиційних договорів а) договори про передання майна у власність, повне господарське відання або
оперативне управління з метою інвестиційної діяльності (наприклад, такі договори використовуються при корпоративному інвестуванні передання майна як вклад до статутного капіталу господарського товариства закріплення за унітарним підприємством у процесі його створення частини майна засновника направі господарського відання чи оперативного управління б) договори, що передбачають користування чужим майном, з метою
здійснення інвестицій (наприклад, на підставі договору лізингу при лізинговій формі інвестування або договору оренди - при корпоративному інвестуванні шляхом створення орендного підприємства в) договори про передання майнових прав (скажімо, як вклад при корпоративному інвестуванні г) договори про спільну підприємницьку діяльність (наприклад, договір про спільну підприємницьку діяльність за участю іноземного інвестора д) договори про виробничу кооперацію (передбачає організацію спільного інвестування кількома інвесторами у виробничі фонди з метою випуску конкурентоспроможної продукції е) договори, спрямовані на придбання майна у власність або майнових прав з
метою інвестиційної діяльності (наприклад, придбання цілісного майнового комплексу структурного підрозділу іншого підприємства з метою створення на базі цього майна нового підприємства при корпоративному інвестуванні є) договори про придбання (передачу) прав на використання об’єктів
інтелектуальної власності з метою інвестиційної діяльності (наприклад, правна використання нових технологій у виробництві ж) договори про придбання (передачу) цінних паперів та інших корпоративних
прав (договори продажу облігацій підприємства, випущені з метою його інвестування з) договори підряду. (І) на виконання науково-дослідних та дослідно-
конструкторських робіт (опосередковують інноваційне інвестування (II)

на виконання проектно-вишукувальних, будівельних і пов’язаних з ними робіт
(опосередковують інвестування у формі капітального будівництва е) договори концесії, які опосередковують концесійну форму інвестування.
IV. За характером зобов’язань (майнові чи організаційні) інвестиційні договори поділяються на такі категорії
інвестиційні договори організаційного характеру: спрямовані на організацію інвестування, управління інвестиційним процесом у цих договорах організаційні елементи переважають над майновими прикладом таких договорів можуть бути а) договірна управління капітальним будівництвом, що укладається інвестором з
інжиніринговою організацією, архітектором чи будівельним інженером на забезпечення вкладення інвестицій в основні фонди шляхом створення нових або відновлення (реконструкції) існуючих та вчинення відповідних дій організаційного характеру щодо підбору виконавців, укладення з ними відповідних договорів, координації їхньої діяльності та контролю за виконанням ними договірних зобов’язань, прийняття закінченого будівництвом об’єкта в експлуатацію та передачі його замовникові б) договір про координацію дій кількох інвесторів щодо вкладення інвестицій у крупний об’єкт (скажімо, туристичний комплекс) та його спільної експлуатації, яка б забезпечила швидку окупність інвестицій та отримання інвесторами прибутку (такий договір може іменуватися залежно від специфіки договірного зв’язку - як договір про кооперацію чи договір про спільну інвестиційну діяльність
інвестиційні договори майнового характеру: спрямовані на вкладення інвестицій, що не потребують значних організаційних дій збоку інвестора прикладом таких договорів можуть бути договір купівлі-продажу а) новітнього устаткування для підприємства б) облігацій підприємства чи акцій акціонерного товариства на первинному ринку (в процесі підписки на акції) або за договором із самим товариством (щодо акцій, викуплених товариством у акціонерів з метою їх наступного продажу перспективному інвесторові договір оперативного лізингу договір оренди приміщень для новоствореного підприємства та ін.;
інвестиційні договори організаційно-майнового характеру: спрямовані на організацію та вкладення інвестицій (засновницькі договори, концесійні договори, договір фінансового лізингу, договір купівлі-продажу цілісного майнового комплексу підприємства в процесі приватизації, договірна реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку чи в спеціальній вільній) економічній зоні та ін.); в таких договорах значна вага і майнових, і організаційних елементів, а їх співвідношення залежить від терміну дії договору (в довгострокових договорах - на зразок концесійних - організаційні елементи переважають, проте не домінують над майновими.
V. Певний сенс має поділ інвестиційних договорів за правовим становищем
сторін на
горизонтальні - укладаються між рівноправними учасниками інвестиційних відноси (договори підряду а) на капітальне будівництво б) на розробку інвестиційного чи інноваційного проекту в) на реалізацію інноваційного проекту договір лізингу та ін.);

вертикальні - укладаються між суб’єктом інвестування (інвестором) та органом господарського керівництва і характеризуються нерівністю сторін (орган господарського керівництва має виключні права щодо визначення виконавця, предмета договору та його основних характеристик, порядку виконання, значною мірою - щодо умов оплати виконання наприклад а) договір/контракт на реалізацію інвестиційного проекту у спеціальній (вільній) економічній зоні (С(В)ЕЗ): укладається між інвестором (суб’єктом господарювання, інвестиційний проект якого відібраний на конкурсних засадах і кваліфікований як пріоритетний, та органом управління С(В)ЕЗ\ б) концесійний договір, сторонами якого є уповноважений орган держави чи місцевого самоврядування (залежно від належності об’єкта, що передається в концесію, до державної чи комунальної форми власності) та суб’єкт підприємницької діяльності, що пройшов відбір і визнаний переможцем концесійного конкурсу в) договір купівлі-продажу цілісного майнового комплексу підприємства чи значного за розмірами пакета акцій у процесі приватизації (сторонами договору є державний орган приватизації, що на конкурсних засадах визначає покупця, надаючи пріоритет промисловим інвесторам, предмет договору, інвестиційній інші зобов’язання покупця щодо експлуатації приватизованого підприємства у післяприватизаційний (зазвичай річний) період та ін.
VI. Можна класифікувати інвестиційні договори залежно від їх ролі в інвестиційному процесі на
основні - забезпечують вкладення інвестицій, розробку та реалізацію інвестиційних та інноваційних проектів укладаються між інвестором уповноваженою ним особою) і виконавцями
інвестиційно-обслуговуючі - спрямовані на надання учасникам інвестування насамперед інвесторові) відповідних послуг (фінансових, інжинірингових, посередницьких та ін.) як необхідних для забезпечення вкладення ним інвестицій наприклад, договір іпотечного кредитування - при спільному інвестуванні в будівництво житлових будинків/комплексів; договір на управління інвестуванням укладається за відсутності в інвестора відповідних можливостей, знань, навичок, фахівців) - найчастіше застосовується для управління капітальним будівництвом.
VII. За кількістю сторін інвестиційні договори можуть бути двосторонніми та багатосторонніми (з варіаціями останнього щодо а) кількості сторін з різними функціями - договір фінансового лізингу б) численності сторін з однаковими функціями, ілюстрацією чого може бути договір про спільне інвестування за участю кількох інвесторів в) кількості наявності на боці однієї сторони кількох осіб - співвиконавців, наприклад.
1
Наприклад, між учасниками інноваційної структури договірного типу (або типу Б, у т.ч. технологічного парку, укладається договір про їх спільну діяльність, який повинен містити відомості про склад учасників технологічного парку, їхні права та обов’язки, пріоритетні напрями діяльності технологічного парку, органи управління і керівний орган технологічного парку, їх повноваження та порядок прийняття ними рішень, порядок фінансування діяльності органів управління і керівного органу, порядок прийняття нових учасників технологічного парку та виключення з числа учасників технологічного парку, порядок ліквідації технологічного парку (припинення дії договору) - ст. 1 Закону України від
16.07.1999 р. Про спеціальний режим інноваційної діяльності технологічних парків, п. 7 Положення про порядок створення і функціонування технопарків та інноваційних структур інших типів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22.05.1996 р. № 549.

2. Функції інвестиційних договорів Значення інвестиційних договорів, їх роль у сфері інвестування та загалом - у господарській сфері країни найбільш повно розкривається через їх функції - основні напрями дії інвестиційних договорів та/або ті економічні результати, досягнення яких забезпечується у разі застосування цього різновиду господарських договорів. Інвестиційний договір виконує низку важливих функцій. Одні з них (функцій) притаманні будь-яким договорам (регулятивна, координаційна, контрольно-
інформаційна, охорона, інші - переважно господарським (планування, узгодження економічних інтересів сторін договірного зв’язку з врахуванням загальногосподарського інтересу, і специфічні, притаманні саме інвестиційним договорам (опосередкування відносин між суб’єктами інвестування забезпечення вкладення інвестицій у певні об’єкти із застосуванням певної форми інвестування.
Регулятивна функція проявляється втому, що за допомогою інвестиційного договору здійснюється регулювання відносин між сторонами. Хоча інвестиційний договір укладається на підставі закону, але разом з тим забезпечує врахування специфіки конкретного договірного зв’язку і відповідно – містить положення, що конкретизують положення закону (щодо порядку та строків виконання договірних зобов’язань, кількісних та якісних характеристик предмета договору тощо) чи заповнюють його прогалини (наприклад, встановленням конкретного розміру санкцій за порушення умов договору, якщо такі санкції непередбачені законом. Регулятивна дія інвестиційного договору обумовлена тим, що 1) він є індивідуальним правовим актом, який забезпечує юридичне оформлення складних і різноманітних зв’язків між учасниками інвестування б) складність і різноманітність цих зв’язків зумовлює необхідність відповідного пристосування загальних вказівок закону до змісту і середовища функціонування певного інвестиційно- договірного зв’язку: характеру конкретної інвестиційної операції (комплексу інвестиційних операцій, економічних і соціальних інтересів, технічних і фінансових можливостей сторін, перспектив їх розвитку.
Координаційна функція проявляється втому, що учасники інвестування, заінтересовані у спільній співпраці, розробляють умови інвестиційного договору шляхом погодження своїх позицій (нерідко відмінних) щодо договірних умов, які б були прийнятними для всіх сторін договору. Відтак – інвестиційний договір зазвичай є своєрідним компромісом між учасниками інвестування, що забезпечує вироблення обопільно прийнятної правової моделі договірного зв’язку; на стадії виконання договору сторони координують свою діяльність відповідно до його умов.


Поділіться з Вашими друзьями:
  1   2   3   4


База даних захищена авторським правом ©divovo.in.ua 2017
звернутися до адміністрації

войти | регистрация
    Головна сторінка


загрузить материал